法理学授课讲义：法的现代化〔历史法学派〕

第四节 法的现代化

　　一、法的现代化
　　◎法的现代化的动力来源大体可分为：
　　1、内发型法的现代化
　　是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程。是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。
　　2、外源型法的现代化
　　是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。其特点在于：
　　（1）具有被动性。外部因素的压力(或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系)是最初的推动力。
　　（2）具有依附性。带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。
　　（3）具有反复性。传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。
　　◎外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。对于外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
　　二、当代中国法治现代化的历史进程与特点
　　1、以收回领事裁判权为契机，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
　　2、从起因看，明显属于外源型法的现代化，特点：
　　（1）由被动接受到主动选择。
　　（2）由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
　　○1我国总体上仍然倾向于民法法系，
　　○2但吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等。
　　（3）法的现代化的启动形式是立法主导型。
　　○1法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。
　　○2这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法的意图，但是由于法律的社会基础不稳定，以至容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用就比较有限。
　　（4）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。
　　○1立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容易。但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。
　　○2同时，在思想理论界，对法的现代化的认识也并不统一，观点分歧相当大。