第三节 清末、民国时期的法律
一、清末法制变化
（一）清末“预备立宪”
1、清末变法修律的主要特点
（1）在立法指导思想上，中体西用，借用西方近现代法律制度形式，坚持中国固有封建制度内容；
（2）在内容上，表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。
（3）在法典编纂形式上，改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。
（4）是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。
2、清末变法修律的主要影响
（1）清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。
（2）清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步基础。
（3）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，促进了部分中国人的法治观念的形成。
（4）清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。
3、“预备立宪”的主要活动。
(1) 1900年以后清王朝实行“新政”。
(2)1905年清廷提出“仿行宪政”，派遣以载泽为首的五大臣赴欧洲、日本等地考察各国宪政，史称“五大臣出洋”。同年，仿照日本“明治维新”设立考察政治馆的先例，设立“宪政编查馆”，专责从事宪政准备工作。
(3) 1906年9月1日清廷以光绪皇帝的名义颁《预备立宪上谕》，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”为立宪根本原则。随后进行官制改革。宣布仿照资产阶级国家“三权分立”原则“更定官制”，使司法与行政分离，一改几千年来司法行政合一的体制。
(4)1908年8月27日公布了“预备立宪”计划——《钦定逐年筹备事宜清单》，宣布从1917年始行宪政。这显然是以“预备”为借口，缓和国内外矛盾。其实质所要谋求的目的，正如孙中山所说：这是清廷“谋中央集权，拿宪法作愚民的工具”。
(5)1909年各省设立谘议局，1910年成立资政院，1911年11月匆匆发布《重大信条十九条》，但也未挽回颓局，“预备立宪”即告破产。
4、《钦定宪法大纲》
（1）中国近代史上第一个宪法性文件。
（2）清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布。共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。
（3）第一部分14条规定了君主在立法、行政、司法、统军等各方面的绝对权力，维护皇帝尊严，保障皇权，限制议会权力等。
（4）第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制。
（5）特点：皇帝专权，人民无权。实质：给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力。
5、“十九信条” 全称《宪法重大信条十九条》。1911年清政府于辛亥革命武昌起义爆发后匆匆抛出的又一个宪法性文件。形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。因此，也未能挽回清王朝的败局。
6、谘议局与资政院
（1）谘议局，清末“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，实为各省督抚严格控制下的附属机构。
（2）资政院，中央咨询机构，是承旨办事的御用机构，与近现代社会的国家议会有根本性的不同。
（二）清末主要修律内容
1、《大清现行刑律》
（1）在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典。
（2）与《大清律例》相比，有如下变化：改律名为“刑律”；取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门；对纯属民事性质的条款不再科刑；废除了一些残酷的刑罚手段，如凌迟；增加了一些新罪名，如妨害国交罪等。
（3）只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典。
2、《大清新刑律》
（1）中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。
（2）抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容；
（3）在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则；
（4）确立了新刑罚制度，规定刑罚分主刑、从刑；
（5）采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度等。
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