司法考试刑法学复习资料提纲-分则概论

第四部分　分则概论
本部分有两点必要说明：一是前四个问题有的在近几年司考教材尚无明确体现，但鉴于其重要性、是学习分则不可回避的基础性问题，在此有必要予以交待；二是分则部分鉴于时间关系，重点解决分则罪名中的疑难问题。
（一）分则条文的构成分析
1、罪状--叙明罪状、简单罪状、引证罪状、空白罪状
2、罪名--罪名的法定性与表述
3、法定刑--（1）法定刑的设置（相对法定刑主义），（2）法定刑与宣告刑、执行刑，（3）作为刑事责任具体体现的法定刑是否需要记忆问题
（二）法条竞合问题
1、法条竞合及其适用原则
法条竞合又称为法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如127条与264条、224条同266条、266条同279条等。法条竞合的适用，原则上遵循"特殊法（条）优先于一般法（条）"，但也有极少数的例外，即在特定情况，适用"重法优先轻法"（典型的如第149条之规定）。
2、法条竞合与想象竞合的区别
（三）选择性罪名问题
　1、选择性罪名特征：选择性罪名是相对单一罪名的而言的，是指所包含的犯罪构成具体内容复杂，反映出多种性质相同或类似的犯罪行为，既可概括使用、又可分解拆开使用的罪名。其包括这样的三种情形：（1）行为对象的选择，如240条，（2）行为方式的选择，如347条，（3）既有行为对象又有行为方式的选择，如127条
　2、选择性罪名适用
（四）主要重点罪名
1、交通肇事罪（133条）：（1）本罪存在的时空范围；（2）事故责任认定（体现为违规程度）与严重后果的相互关系对本罪构成的影响；（3）本罪主体；（4）交通肇事后的逃逸问题；（5）关于交通肇事罪司法解释的特殊规定问题
故意杀人罪与故意伤害罪（232条、234条）：（1）犯罪对象--"人"的理解；（2）杀人行为的方式--作为与不作为；（3）犯罪主体问题；（4）故意杀人罪未遂与故意伤害罪、故意杀人罪既遂余故意伤害罪（致人死亡）相互之间的区别；（5）自杀以及相关行为的认定（如帮助自杀、教唆自杀、引起他人自杀等）；（6）刑事责任；
1、强奸罪（236条）：（1）强奸罪的本质：违背妇女意志、强行发生非法的性关系；（2）犯罪对象；（3）行为方式："暴力、胁迫或其他手段"的理解：达到致使被害妇女不能、不敢、不知反抗的状态；（4）犯罪主体：丈夫可否构成本罪；（5）强奸罪的特殊形式：奸淫幼女的行为；（6）强奸行为但不以强奸罪论处的情形；（7）刑事责任以及加重构成问题
2、非法拘禁罪（第238条）
3、绑架罪（239条）：
4、拐卖妇女、儿童罪（240条，以及241条的收买被拐卖的妇女、儿童罪、第242条的规定）
5、抢劫罪（第263条、267条第2款、269条、289条）
6、抢夺罪（第267条）
7、盗窃罪（第264条）
8、诈骗罪（第266条）
9、侵占罪（第270条）
10、敲诈勒索罪（第274条）
11、贪污罪（第382、383条以及394条）
12、挪用公款罪（第384条）
13、受贿罪（第385条、386条以及388条）
14、行贿罪
15、持有型犯罪问题（如第348条非法持有毒品罪、第172条持有假币罪、第128条非法持有枪支、弹药罪、第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪等）