司法考试民法重要考点真题解题思路分析（三）

　　（三）甲有四匹马要卖掉，便对乙说：“你先牵回去试用一个月，满意的话你就买下，价款5000元。”乙牵回了四匹马，未付款。1.设马1在试用期间于某日放养时被洪水冲走，该损失应由谁承担？（2000年试卷三第81—85题）
　　A.甲
　　B.乙
　　C.甲和乙
　　D.甲或乙
　　[答案]A
　　[考点]试用买卖合同的法律特征与买卖合同标的物的风险负担
　　[解题思路分析]试用买卖合同是一种以买受人在试用期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。而买卖合同标的物的风险负担在本质上是当标的物因为不可归因于双方当事人的原因而毁损灭失时，买受人是否仍需要按约定支付标的物价款的问题。本案中买卖合同尚未生效，当然更谈不上买受人的风险承担问题。
　　2.设马2在试用期间生下了一匹小马，该小马应归谁所有？
　　A.甲
　　B.乙
　　C.甲和乙
　　D.甲或乙
　　[答案]A
　　[考点]买卖合同标的物孳息的归属
　　[解题思路分析]关于买卖合同标的物孳息的归属，《合同法》规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。本题中买卖合同尚未生效，所以也不存在交付的问题。应注意的是，买卖合同标的物孳息的归属与标的物的风险负担通常是同步的。
　　3.设马3在试用期间逃出马圈，偷吃了邻人丙家的谷子，价值50元，对该损失应由谁承担？
　　A.甲
　　B.乙
　　C.甲或乙
　　D.甲和乙
　　[答案]B
　　[考点]饲养动物致人损害的侵权责任主体
　　[解题思路分析]该题是直接考查法条的一道题。根据《民法通则》第127条的规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”本题中，乙是动物管理人，应当承担该动物造成他人损害的民事责任。
　　4.设试用期间乙将马4卖与丁，乙与丁之间买卖行为的性质如何？
　　A.有效行为
　　B.无效行为
　　C.效力未定的行为
　　D.可撤销的行为
　　[答案]C
　　[考点]无权处分行为的效力
　　[解题思路分析]本题也是直接考查法条的规定。根据《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本题中，在试用期间，乙尚未取得标的物的所有权，其对标的物的处分属于无权处分，依法该处分的效力应当是效力未定。所谓效力未定合同，是指合同虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效与否的合同。
　　本题的考查相对简单，但也从一个角度向考生提示：司法考试的案例分析题并不都是很复杂的，有一些只需在平时的复习中留意一下，即可在考场上拿分。
　　5.设在试用买卖期间，甲又将该四匹马卖给戊，作价5000元，甲向戊说明了与乙之间试用买卖的情况。下列表述正确的是：
　　A.甲与戊之间的合同已成立，但未生效
　　B.甲与戊之间的合同已成立，且生效
　　C.甲与戊之间的合同是附条件的合同
　　D.甲与戊之间的合同是附期限的合同
　　[答案]AC
　　[考点]附条件合同的效力
　　[解题思路分析]试用买卖的结果是不确定的，取决于试用买卖买受人的意思，其“不确定”的特点符合“附条件”的要求。